犯行計画の考慮【司法試験分析】実行行為並びに実行の着手論及び不能犯論－3・終

実行の着手について、行為者の犯行計画ないし認識を基礎としつつ、事態の進行が犯行の進捗度合いという観点からみて未遂処罰にふさわしい段階に至っているか、という判断枠組み

のことだ（樋口亮介「実行の着手－最高裁第一小法廷平成30年3月22日判決を踏まえて－」東京大学法科大学院ローレビュー13号（2018年）58頁）。
この有力説は、犯行計画を基礎とした犯行の進捗度合いで実行の着手時期を検討する見解だ。

刑法が各則の既遂構成要件を通じて発している禁止または命令に背いて行為に出たことが、未遂犯の本質だとみるべき

（佐藤・前掲書40頁）だということだ。

未遂犯の主たる処罰根拠を行為の規範違反性に求めつつ、客観的危険性の観点からその処罰範囲を制約する方向での理論構成を探る

（佐藤・前掲書46頁）ということだから、主張者も未遂犯を検討する中で危険性を不能犯論として検討するんだ（佐藤・前掲書46頁）。

実行の着手は、行為者の犯行計画を基礎に判断し、
危険性は不能犯論で扱う。

分かりやすくなりましたね。


ところで、有力説では、実行行為と実行の着手の関係はどうなるんだろう？

実行の着手は実行行為の直前行為（または、実行行為に密接する行為と呼んでもよい）に認めるべき

（佐藤・前掲書230頁）としているから、実行行為と実行の着手は分離している。

直前行為性の判断は、犯行計画上、最終結果実現行為までの間に重要な中間行為が想定されているか否か、および結果発生までの間にどの程度の時間的場所的離隔が予定されているかという2つの基準を用いて行われるべき

（佐藤・前掲書230頁）とある。

犯行計画上

というのがポイントだ。

Xは、拳銃を用いてAを殺害する計画を立て、犯行当日にXは拳銃を携えてA宅のAの寝室に入ったが、その時に家人に見つかって取り押さえられた。
後に判明したところによると、その拳銃は不良品で、たとえ引き金を引いたとしても弾丸が出なかったであろう

という事案だ。
何が問題となる？

・拳銃を携えてA宅に侵入した行為
・拳銃を携えてA宅のAの寝室に侵入した行為
・拳銃を取り出す行為
・拳銃の安全装置を外す行為
・回転式弾倉（シリンダー）を左下にスイングアウトする行為（フレームからシリンダーを横に振りだす行為）
・シリンダーに実弾を込める行為
・シリンダーをフレームに収める行為
・銃口をAに向ける行為
・拳銃の照準装置で狙いを定める（リアサイトからフロントサイトを覗く）行為
・拳銃の撃鉄（ハンマー）に指をかける行為
・撃鉄を押し下げる行為
・引き金（トリガー）に指をかける行為
・引き金を手前に引く行為

実行の着手論は、刑罰が介入すべき時点を禁止規範、命令規範に照らして判断する議論
不能犯論は、刑罰が介入するだけの害悪が生じているかを判断する議論

ということだ。

そうした危険性がなければ、予備罪としても不可罰であろう（伊藤渉ほか「アクチュアル刑法総論」（弘文堂、2005年）251頁注10）（安田拓人執筆））

そうであれば、刑罰が介入するだけの害悪というのは、予備罪で引き起こされる害悪も含む危険性のことだからかなり低い可能性で足りるはず。

可能性の程度については、「相当程度の可能性（そのような事実は十分にありえたと考えられる場合）に限定」すべきではなく…結果が発生するおそれがあるという程度で足りる

（佐藤・前掲書84頁）とあります。未遂犯が成立するためには、その程度の危険性がまずは必要になる。でもその危険性はいまだ予備罪の危険性を基礎づけるに過ぎない危険性ということになる。未遂犯として処罰するためには、さらに実行の着手が認められなければならない。だから刑罰が介入すべき時点を実行の着手論において改めて検討する必要がある、ということだと思う。