玄人：
Xが被害者Yの同意を得たと誤信して、Yをナイフで刺し、Yを殺した
という事例で殺人罪は成立しないが、同意殺人罪は成立する。
その理屈はどうなってる？
流相： 通常、同意殺の認識は殺人罪の不法の量の一部ですから、殺人罪に同意殺は含まれており、同意殺人罪が成立する、と説明されていると思います。
玄人： その説明で分かるのか？
流相： 分かると思うのですが…？
玄人： 刑法の思考パターンに則って考えてみたまえ！
流相： 「構成要件」、「違法」、「有責」ですか？
玄人： もちろん！それ以外にないだろう。
流相： そうすると、まず、同意殺人罪の構成要件該当性の判断ですね。
事例では、Yは自分が死ぬことの認識を有していません。
あっ！そうすると、同意殺の構成要件該当性が認められない…？
玄人： まさにそこが問題になる。
被害者Yが同意をしていないにもかかわらず、同意殺人罪の構成要件該当性が認められるのか？
客観的には殺人罪の構成要件該当性が認められる。殺人罪の構成要件に同意殺の構成要件が含まれているのかどうかがまさに問題となるはずだ。
流相： 殺人罪が同意殺よりも違法の量が多いので、殺人罪には同意殺も含まれているのではないですか？
玄人： そういう理解でいい。
そう理解するとどうなる？
流相： 殺人罪が基本類型で、同意殺は減軽類型ということになると思います。
玄人： そういう理解もあるな。
そう理解するとどうなる？
流相： 「どうなる？」ですか？
殺人罪には同意殺が含まれているわけですから、客観的に同意殺の構成要件該当性が認められます。
玄人： そうだな。
で？
流相： 違法性阻却はないですから、同意殺の故意の有無を検討します。
玄人： 同意殺の故意はあるのか？
流相： Xは誤信とはいえ、同意があると認識していたのですから同意殺の故意があります…よね？
玄人： 自信ない？
流相： なんか基本的なことを見落としているのかな、と心配で。
玄人： いやない。あってる。
要するに、今確認したいのは、同意殺の故意の内容だ。
同意殺の故意としてどういう認識が必要になる？
流相： 今の話からすると、被害者の同意があることの認識、ということになります。
玄人： うん、そうだ。
流相の説明によると、被害者の同意の存在を認識していることが同意殺の故意の認識内容ということになる。
同意殺の故意の認識を巡っては争いがあることは知ってるかね？
流相： もちろん、知っています！
被害者の同意の認識必要説と不要説です。
認識必要説VS認識不要説
玄人： 流相の今の説明はどういう考え方だ？
流相： 認識必要説です。
玄人： 考え方としては認識不要説もあるわけだが、不要説はどう考えているんだ？
流相： えっ？
－－－次回へ続く－－－