強姦未遂における姦淫手段としての「暴行」「脅迫」の要否【判例分析】ダンプカー事件（最決昭和45年7月28日）2

構成要件該当性が充足される切迫した危険が認められれば、手段に着手していなくとも未遂を認めてよいようにも思われる。

とされています（佐伯仁志「刑法総論の考え方・楽しみ方」（有斐閣、2013年）347頁）。

構成要件の各要素は、すべての要素が備わらなければ既遂にならないという意味で等価値であるから、…手段・方法についても、手段への着手を要求するという形で特別視する必要はない

とされています。

構成要件に規定された手段が実行されることは、既遂の要件ではあっても未遂の要件ではない

とされていること（佐伯・前掲書347頁）からすると、手段への着手は、既遂犯が成立するために必要な要件であるから、未遂犯が成立するために手段に着手する必要はない、ということね。

未遂行為と未遂結果が時間的に乖離する

ことを認めている（松原芳博「刑法総論」（日本評論社、2013年）289頁）。

未遂犯の構成要件≠既遂犯の構成要件－結果

だということは認めたとしても、だから未遂犯の構成要件は既遂犯とは無関係に解釈してもいいということにはならないんじゃないかな？
手段の限定がある既遂犯の構成要件で、手段の限定を要求した立法趣旨は、未遂犯の構成要件の解釈にも及ぶと考えるべきでしょ！
未遂犯は既遂犯が成立しない場合の処罰拡張事由だけど、既遂犯が成立しない場合に無制限に未遂犯の成立を認めてよいわけじゃない。処罰を拡張するとしても、既遂犯の立法趣旨によって未遂犯の成立範囲の解釈も制限されると解すべきでは？

被告人が同女をダンプカーの運転席に引きずり込もうとした段階においてすでに強姦に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において強姦行為の着手があつたと解するのが相当

としています。

ダンプカーに引きずり込むときの暴行それ自体は強制性交等の手段としての「暴行」ではないが、その後の強制性交等の手段としての「暴行」に密接に連なる行為であるから、全体として「一連の暴行」の開始が認められ、したがってダンプカーに引きずり込む段階で強制性交等未遂罪が成立すると解するのであろう。

という理解があります（橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐閣、2020年）293頁）。

（おそらく）人通りのない、よって容易に助けを呼ぶこともできない空地を利用して、被告人は被害女性を待ち伏せし、
被害女性を背後から無理やり抱きすくめてダンプカーの助手席前まで連行してきて、
姦淫意図を察知した被害女性が必死に抵抗したにもかかわらず、その抵抗を排する形で被害女性を運転席に無理やり引きずり込んでいます。

ということは、ダンプカーに引きずり込んだ際の暴行行為が被害女性の反抗を著しく困難にする程度であることは間違いないはずです。そうであれば、その暴行行為時点では、人通りのない空地で容易に助けを呼ぶこともできない状況下に被害女性は置かれていたのですから、その暴行行為時点で性的自己決定の自由を侵害して姦淫する客観的危険性が認められる、といえるのではないかな？

かかる事実関係のもとにおいては、

として

被告人が同女をダンプカーの運転席に引きずり込もうとした段階においてすでに強姦に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において強姦行為の着手があつたと解するのが相当

であると判示している。
その事実関係をどういう判断枠組みに照らして上記結論（強姦行為の着手を肯定した）を導いたのかは不明だ。というか、あえて明示していないと捉えるべきだろうな。
だからこの判例を巡っては学説の評価が様々なんだが。
我々は、この判例は、被告人が被害女性をダンプカーに引きずり込んだ際の暴行行為をもって姦淫手段たる「暴行」に該当すると判断した、という解釈をしてみたわけだ。